Ở Việt Nam, các quy định pháp luật hiện hành điều chỉnh hoạt động đầu tư theo mô hình đối tác công tư (PPP) chỉ bao gồm các văn bản dưới luật và còn tồn tại nhiều bất cập, hạn chế. Vì vậy, nhu cầu cấp thiết hiện nay là cần phải xây dựng một đạo luật để tạo lập một khung pháp luật có giá trị pháp lý cao, thống nhất, minh bạch, hiệu quả để phát huy các thế mạnh và khắc phục các hạn chế của hoạt động đầu tư theo mô hình này ở nước ta trong thời gian qua. Bên cạnh các tiến bộ lớn đã đạt được, dự thảo Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Luật về PPP) được Chính phủ trình Quốc hội vẫn còn tồn tại một số vướng mắc cần được hoàn thiện để điều chỉnh một cách hiệu quả hoạt động đầu tư đặc thù này.
Trong bối cảnh đó, sau gần 05 tháng chuẩn bị, vào lúc 8h00 ngày 11 tháng 3 năm 2020 tại Hội trường A10.01 - Số 2, Nguyễn Tất Thành, Quận 4, TP. Hồ Chí Minh, Khoa Luật Thương mại, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh tổ chức Hội thảo khoa học với chủ đề “Góp ý dự thảo Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư” nhằm phân tích, thảo luận các nội dung của dự thảo Luật về PPP, từ đó đưa ra các đề xuất, kiến nghị cụ thể góp phần hoàn thiện dự thảo luật này trong thời gian tới.
Về phía khách mời, Hội thảo hân hạnh đón tiếp: TS. Bùi Kim Hiếu - Trưởng Khoa Luật, Trường Đại học Ngoại ngữ - Tin học TP. Hồ Chí Minh; Ông Nguyễn Quốc Trí - Phó Giám đốc Sở Tư pháp tỉnh Bình Dương; LS. Trần Phương Bắc - Luật sư trưởng, Công ty cổ phần Tập đoàn Masan; LS. Kiều Anh Vũ - Giám đốc Công ty Luật KAV Lawyer.
Về phía Khoa Luật Thương mại, Trường Đại học Luật Tp.Hồ Chí Minh có sự hiện diện của PGS.TS Hà Thị Thanh Bình - Trưởng Khoa Luật Thương mại; TS. Phạm Văn Võ – Phó Trưởng khoa Luật Thương mại; TS. Phan Phương Nam - Phó Trưởng khoa Luật Thương mại; PGS.TS Nguyễn Văn Vân - Nguyên Trưởng Khoa Luật Thương mại; PGS.TS Phan Huy Hồng - Trưởng Bộ Môn Luật Thương mại và các giảng viên của Khoa Luật Thương mại.
Ngoài ra, hội thảo còn có sự tham gia của một số nghiên cứu sinh, học viên cao học và sinh viên các hệ đào tạo của Nhà trường.
Phát biểu đề dẫn Hội thảo, PGS.TS Hà Thị Thanh Bình cho biết dự thảo Luật về PPP đang dần hoàn thiện và theo Nghị quyết số 78/2019/QH14 về chương trình xây dựng luật năm 2020 của Quốc hội, Luật này dự kiến được thông qua tại kỳ họp thứ 9, Quốc hội khóa XIV sắp đến. Do vậy, Hội thảo diễn ra trong thời điểm này có ý nghĩa thời sự với mục đích đề xuất các kiến nghị cụ thể góp phần hoàn thiện dự thảo Luật về PPP để trình Quốc hội thông qua. Các kết quả thảo luận tại Hội thảo sẽ được Ban tổ chức tổng hợp và gửi đến cơ quan chủ trì soạn thảo dự Luật này và các cơ quan Nhà nước có liên quan.
Hội thảo được chia thành 02 phiên với 06 tham luận được trình bày. Trong từng phiên, Hội thảo đã lắng nghe các tác giả trình bày nội dung chính của mỗi tham luận và tiến hành thảo luận về các vấn đề có liên quan đến mỗi tham luận, cũng như các nội dung khác trong dự thảo Luật về PPP.
Phiên thứ nhất của Hội thảo diễn ra dưới sự điều hành của Chủ tọa đoàn gồm: PGS.TS Hà Thị Thanh Bình, PGS.TS Nguyễn Văn Vân và PGS.TS Phan Huy Hồng. Phiên thứ nhất tập trung vào nội dung chính là những vấn đề chung của dự thảo Luật về PPP.
Mở đầu phiên thứ nhất, PGS.TS. Hà Thị Thanh Bình trình bày tham luận:“Các nguyên tắc xây dựng pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư theo phương thức đối tác công tư”.
Tác giả đã trình bày và phân tích những nguyên tắc cơ bản được xem là kim chỉ nam cho việc xây dựng các quy phạm pháp luật điều chỉnh hoạt động PPP. Tác giả cho rằng nguyên tắc công khai và minh bạch cần phải được thể hiện cụ thể hơn trong quy trình thực hiện việc lựa chọn dự án, lựa chọn nhà đầu tư và các tiêu chí, cách thức thực hiện việc dự toán, quyết toán, định giá dự án và định giá tài sản mà nhà nước tham gia vào dự án, bồi hoàn cho các nhà đầu tư dự án. Bên cạnh đó, Luật về PPP cần có một chương hoặc ít nhất một phần trình bày các nguyên tắc tài trợ và sử dụng vốn nhà nước, các quy định này phải mang tính đặc thù chứ không nên chỉ dẫn chiếu sang Luật Đầu tư công. Ngoài ra, Luật về PPP của Việt Nam cũng cần có những quy định mang tính nguyên tắc, tạo tiền đề cho việc hình thành quỹ riêng về PPP trên cơ sở kết hợp kinh nghiệm của các quốc gia trên thế giới và căn cứ vào tình hình thực tế ở Việt Nam.
Về phạm vi điều chỉnh của Luật về PPP, tác giả cho rằng Luật về PPP chỉ nên quy định những vấn đề đặc thù đối với hình thức đầu tư PPP, còn những vấn đề các luật khác đã quy định thì không nên quy định lại để tránh mâu thuẫn, chồng chéo; đồng thời tác giả đề xuất khoản 2 Điều 3 của dự thảo Luật về PPP nên được sửa đổi lại như sau: “Trường hợp có quy định khác nhau giữa Luật này và các luật khác về các vấn đề được quy định trong Luật này thì thực hiện theo quy định của Luật này”.
Tiếp theo, PGS. TS Nguyễn Văn Vân trình bày tham luận “Một số kiến nghị về Dự thảo Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư”.
Tác giả lưu ý rằng trong dự thảo Luật về PPP có năm nội dung cơ bản, thì hai nội dung trong số đó đã có trong Luật Đầu tư công và Luật đấu thầu. Bên cạnh đó, các nội dung cốt lõi của hoạt động đầu tư PPP là hợp đồng PPP, các quyền và nghĩa vụ của nhà nước và nhà đầu tư trong quá trình thực hiện dự án PPP, các cam kết và đảm bảo của nhà nước đối với hoạt động đầu tư PPP… được dự thảo quy định quá chung chung.
Bên cạnh đó, tác giả khuyến nghị rằng dự thảo Luật về PPP nên giới hạn doanh nghiệp dự án chỉ có thể là công ty TNHH một thành viên là tổ chức (nhà đầu tư) hoặc là công ty TNHH hai thành viên trở lên áp dụng trong trường hợp liên danh nhà đầu tư. Trường hợp cho phép doanh nghiệp dự án được tồn tại dưới mọi loại hình doanh nghiệp (công ty TNHH 2 thành viên trở lên và công ty cổ phần) thì nên quy định rõ nhà đầu tư trúng thầu phải là thành viên hoặc cổ đông sáng lập sở hữu ít nhất một tỷ lệ phần trăm (ví dụ 80%) vốn điều lệ của doanh nghiệp dự án.
Đối với cơ chế chia sẻ rủi ro về doanh thu trong dự án PPP, theo tác giả, để có nhiều lựa chọn, dự thảo Luật về PPP nên quy định chia ra thành nhiều loại hợp đồng PPP, cụ thể là: (i) Loại thứ nhất: Nhà đầu tư chấp nhận rủi ro, theo đó các bên sẽ thỏa thuận cố định mức phí, thời hạn vận hành; (ii) Loại thứ hai: Hợp tác và chia sẻ rủi ro, theo đó nhà nước vẫn tiếp tục giám sát, bù lỗ trong trường hợp nguồn thu từ dự án không đảm bảo và hưởng lợi trong trường hợp bội thu.
Về phạm vi, lĩnh vực áp dụng dự án PPP, tác giả cho rằng quy định giới hạn dự án dưới 200 tỷ đồng không chịu sự điều chỉnh của Luật về PPP là không hợp lý. Tác giả kiến nghị cần xác định phạm vi điều chỉnh của Luật này phải là toàn bộ dự án PPP, không phụ thuộc mức vốn đầu tư, nhưng để tránh cào bằng, có thể chia nhóm thành các dự án có mức vốn đầu tư trên và dưới 200 tỷ đồng, khi đó dự thảo sẽ quy định các thủ tục rút gọn để áp dụng riêng cho dự án PPP có mức vốn đầu tư dưới 200 tỷ đồng.
Trình bày ở vị trí thứ ba, NCS Từ Thanh Thảo khái quát các nội dung chính của tham luận “Đánh giá tổng quan về dự thảo Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP) và một số khuyến nghị”.
Tác giả cho rằng đạo luật này nên được gọi là Luật Đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Bởi lẽ PPP là một hình thức đầu tư tồn tại bên cạnh các hình thức đầu tư khác như đầu tư thành lập tổ chức kinh tế, đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần của tổ chức kinh tế, đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC). Do vậy, Luật này là luật điều chỉnh về hình thức đầu tư theo kiểu đối tác công tư, còn cụ thể hình thức đối tác công tư này sẽ thể hiện bằng những phương thức nào thì luật sẽ quy định chi tiết như hợp đồng BOT, BTO, BT, BOO…Đồng thời, theo tác giả, bản chất cốt lõi và sứ mệnh chính của đạo luật về PPP là chỉ nên tập trung ở các quy định đặc thù về hợp đồng dự án và chính sách, nguyên tắc hỗ trợ thực hiện dự án PPP.
Về mặt cấu trúc, theo tác giả, dự thảo Luật về PPP được bố cục thành 11 chương với 102 điều, trong đó có đến ít nhất 03 chương thật sự không cần thiết (gồm chương III, VII, X). Vì thực tế các quy định trong 03 chương này chỉ là các quy định manh tính chất “vay mượn” từ các quy định đã có trong các luật khác. Đặc biệt các quy định tại Điều 104, Điều 105 của dự thảo Luật về PPP là những quy định không thật sự hợp lý vì cơ chế giải quyết tranh chấp bằng tòa án và trọng tài đã được điều chỉnh bởi Bộ luật Tố tụng dân sự và Luật Trọng tài thương mại.
Sau khi các tác giả trình bày xong nội dung chính của 03 tham luận, Hội thảo tiến hành thảo luận tập trung vào các nội dung sau đây:
* Về tên gọi của dự thảo Luật về PPP:
PGS.TS Hà Thị Thanh Bình cho rằng việc sử dụng thuật ngữ “phương thức đầu tư” như dự thảo Luật về PPP là phù hợp hơn thuật ngữ “hình thức đầu tư”. Hiện nay, Luật đầu tư 2014 không còn quy định PPP là một hình thức đầu tư nữa mà chuyển nội dung này thành một Luật riêng về PPP. NCS Từ Thanh Thảo góp ý thêm rằng việc đặt tên cho đạo luật này cần khái quát hóa về hình thức pháp lý. Theo đó, có thể gọi là Luật Đầu tư theo hình thức đối tác công tư, bởi lẽ Luật này là luật điều chỉnh về hình thức đầu tư theo kiểu đối tác công tư, còn cụ thể hình thức đối tác công tư này sẽ thể hiện bằng những phương thức hợp đồng dự án khác nhau.
* Về nguyên tắc công khai và giám sát của cộng đồng dân cư đối với dự án PPP
TS Bùi Kim Hiếu cho rằng Điều 10 của dự thảo Luật về PPP chưa thể hiện rõ có cần lấy ý kiến của cộng đồng dân cư trước khi triển khai dự án PPP hay không. Do vậy, dẫn đến việc giám sát của người dân khó đạt được hiệu quả, toàn diện đối với dự án PPP. Về vấn đề này, NCS Từ Thanh Thảo nhất trí với ý kiến của của TS Bùi Kim Hiếu, theo đó việc lấy ý kiến người dân trước khi triển khai dự án PPP là vấn đề rất cần thiết, tạo thêm một kênh phản biện xã hội về tính hiệu quả của dự án PPP.
* Về địa vị pháp lý của nhà nước trong các hợp đồng dự án PPP
LS Trần Phương Bắc đặt ra vấn đề về địa vị pháp lý của nhà nước trong hợp đồng PPP, theo đó dự thảo Luật về PPP cần quy định cụ thể các nghĩa vụ của nhà nước trong hợp đồng PPP. Kinh nghiệm hành nghề của Luật sư cho thấy, dự thảo luật cần có các quy định về quyền phủ quyết của nhà đầu tư trong hợp đồng PPP. NCS Từ Thanh Thảo tán thành với ý kiến của LS Trần Phương Bắc, theo đó cho rằng dự thảo Luật về PPP nên có điều khoản quy định rõ các quyền, nghĩa vụ của nhà nước và nhà đầu tư trong hợp đồng dự án. Ngoài những quyền, nghĩa vụ này, nhà nước và nhà đầu tư có thể thỏa thuận thêm các quyền và nghĩa vụ khác với điều kiện là không trái quy định của pháp luật.
* Về vấn đề dự án PPP có phải là dự án đầu tư công hay không và phạm vi kiểm toán của nhà nước trong dự án PPP
PGS.TS Phan Huy Hồng cho rằng dự thảo Luật về PPP cần quy định cụ thể vấn đề dự án PPP có phải là dự án đầu tư công hay chỉ có phần vốn nhà nước đầu tư vào dự án PPP mới là đầu tư công. Thông tin trên báo chí dẫn lời phát biểu của đại diện Kiểm toán nhà nước cho rằng, kiểm toán nhà nước chỉ kiểm toán phần vốn đầu tư công mà nhà nước góp vào dự án PPP.
Về vấn đề này, PGS.TS Nguyễn Văn Vân cho biết hiện nay kiểm toán nhà nước đang kiểm toán toàn bộ dự án PPP trên thực tế. Vì dự án PPP chính là dự án đầu tư công vốn dĩ do nhà nước đầu tư, nhưng vì nhà nước không đủ nguồn lực nên kêu gọi nhà đầu tư bỏ vốn để thực hiện, sau đó công trình, tài sản trong dự án sẽ chuyển về cho nhà nước. Do vậy, xét đến cùng, toàn bộ tài sản, vốn trong dự án PPP đều là tài sản của nhà nước. Đồng tình với quan điểm này, PGS.TS Hà Thị Thanh Bình dẫn chiếu các định nghĩa về “Đầu tư theo phương thức đối tác công tư” và “Dự án đầu tư theo phương thức PPP” trong dự thảo Luật về PPP để góp phần bổ sung cho kết luận dự án PPP chính là dự án đầu tư công.
* Về những khó khăn, vướng mắc và những rủi ro mà nhà đầu tư nước ngoài có thể gặp phải khi tham gia vào các dự án PPP tại Việt Nam
Trao đổi tại Hội thảo, một học viên lớp Cao học Luật khóa 31-32 đặt vấn đề rằng nhiều nhà đầu tư nước ngoài không muốn tham gia vào các dự án PPP vì họ có thể gặp khó khăn và rủi ro cao trong các dự án này. Từ đó, học viên đặt ra câu hỏi cho các nhà nghiên cứu là cần có những giải pháp nào để hạn chế được các khó khăn và các rủi ro mà các nhà đầu tư, đặc biệt là các nhà đầu tư nước ngoài gặp phải khi tham gia các dự án PPP.
Phản hồi ý kiến về vấn đề này, PGS.TS Nguyễn Văn Vân cho rằng đây là câu hỏi khó, là một vấn đề pháp lý rất lớn và phức tạp. Tuy nhiên, nhìn từ thực tế có thể thấy, trong thời gian qua, một trong những điều quan ngại nhất của các nhà đầu tư nước ngoài là hệ thống pháp luật về PPP của chúng ta thường xuyên thay đổi, cơ chế thực thi còn chưa đạt được hiệu quả và thiếu tính thống nhất trong áp dụng.
* Về những khiếm khuyết và hệ lụy của mô hình PPP trong thời gian qua
Phát biểu tại Hội thảo, TS Phạm Văn Võ cho rằng trong thời gian qua, đôi khi xã hội quá đề cao mô hình PPP, phương thức này ngoài những ưu điểm, thì khiếm khuyết rất lớn của nó là có khả năng gây thất thoát tài sản công. Dự thảo Luật về PPP cần phải xác định rõ và giới hạn ở những lĩnh vực thực sự cần thiết mới có thể đầu tư theo phương thức PPP. Theo TS Phạm Văn Võ, trong các hợp đồng dự án PPP, thì loại hợp đồng BT được đánh giá là có khả năng gây thất thoát tài sản công rất lớn. Do vậy, cần xem xét bỏ loại hợp đồng này ra khỏi nhóm các hợp đồng đầu tư theo phương thức PPP trong dự thảo Luật về PPP. Thay vào đó, nhà nước có thể tổ chức đấu giá quyền sử dụng đất, rồi sau đó dùng kinh phí thu được từ hoạt động đấu giá quyền sử dụng đất này để đầu tư vào cơ sở hạ tầng.
Phiên thứ hai của hội thảo diễn ra dưới sự điều hành của Chủ tọa đoàn gồm: PGS.TS Hà Thị Thanh Bình, PGS.TS Nguyễn Văn Vân và PGS.TS Phan Huy Hồng. Nội dung của phiên thứ hai tập trung thảo luận về những bất cập, hạn chế cụ thể trong dự thảo Luật về PPP và đề xuất các kiến nghị cụ thể.
Mở đầu phiên thứ hai, tác giả Nguyễn Xuân Tài trình bày tham luận “Nguyên tắc công khai, minh bạch trong dự thảo luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư”.
Tác giả khuyến nghị Luật về PPP cần có một điều luật riêng quy định cụ thể các nội dung cần công khai, minh bạch đối với hoạt động đầu tư PPP. Theo quan điểm của tác giả, các nội dung bắt buộc phải công khai, minh bạch bao gồm: công khai, minh bạch thông tin về sử dụng vốn đầu tư công; thông tin liên quan đến việc lựa chọn dự án PPP; thông tin tình hình, tiến độ và kết quả thực hiện dự án đầu tư và công khai, minh bạch thông tin kết quả nghiệm thu dự án đầu tư.
Bên cạnh đó, Luật về PPP cần quy định trách nhiệm công khai, minh bạch thông tin của người đứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vị; quy định rõ quyền hạn và trách nhiệm của các cơ quan, tổ chức, cá nhân trong tất cả các khâu liên quan đến việc thực hiện dự án PPP.
Tiếp đến, Thạc sỹ Nguyễn Tuấn Vũ trình bày tham luận“Lựa chọn nhà đầu tư trong phương thức đối tác công tư tại Việt Nam”.
Tác giả cho rằng, dự thảo Luật về PPP cần phải bổ sung vào khoản 2 Điều 33 nội dung trong trường hợp đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế thì nhà đầu tư tham gia dự thầu phải độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với các nhà đầu tư tham gia dự thầu khác. Ở góc độ khác, Điều 33 dự thảo Luật về PPP cần bổ sung chủ thể là liên danh nhà đầu tư và điều kiện của từng thành viên trong liên danh để tham gia đấu thầu dự án PPP. Thêm vào đó, dự thảo Luật về PPP cần thiết phải bổ sung quy định về trách nhiệm của liên danh nhà đầu tư trong dự án PPP là trách nhiệm liên đới, giúp cho các nhà đầu tư hiểu rõ bản chất của liên danh để lựa chọn đối tác liên danh phù hợp.
Ngoài ra, dự thảo Luật về PPP cần bổ sung quy định về những tiêu chí cụ thể để đánh giá mức độ hoàn thành việc thu xếp tài chính của nhà đầu tư; bổ sung quy định cách thức xử lý khi nhà đầu tư không hoàn thành việc thu xếp tài chính.
Sau phần trình bày của các diễn giả, phiên thứ hai của Hội thảo đi vào quá trình thảo luận. NCS Từ Thanh Thảo nhất trí cao với các ý kiến của Thạc sỹ Nguyễn Tuấn Vũ về cơ chế lựa chọn nhà đầu tư trong dự thảo Luật về PPP còn tồn tại nhiều bất cập.
Ngoài ra, NCS Từ Thanh Thảo bổ sung thêm một số kiến nghị tại Điều 55 của dự thảo Luật về PPP. Tác giả cho rằng chỉ khi nào nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án vi phạm hợp đồng vay vốn mà vi phạm đó là một trong những căn cứ để bên cho vay tiếp nhận dự án theo thỏa thuận tại hợp đồng vay vốn thì bên cho vay mới có quyền tiếp nhận dự án. Còn khi nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án vi phạm hợp đồng dự án mà không liên quan đến nghĩa vụ của nhà đầu tư đối với bên cho vay thì bên cho vay không nên được trao quyền tiếp nhận dự án. Bên cạnh đó, khoản 2 Điều 55 quy định bên cho vay đề xuất cơ quan nhà nước có thẩm quyền chỉ định nhà đầu tư khác thực hiện ngay dự án nhưng không đặt ra các yêu cầu mà bên được chỉ định phải đáp ứng để được tiếp nhận việc thực hiện dự án. Tác giả cho rằng dự thảo nên bổ sung quy định bên cho vay chỉ được chỉ định nhà đầu tư đầy đủ năng lực để tiếp quản dự án, như vậy dự án mới có thể tiếp tục được thực hiện một cách ổn định, đảm bảo chất lượng và tiến độ chung.
Cuối cùng, đại biểu Nguyễn Quốc Trí nêu quan điểm rằng trên thực tế ở địa phương có nhiều dự án BOT với quy mô rất khác nhau nhưng thời gian thu phí thường lên đến hơn 20 năm gây ra nhiều bức xúc trong xã hội. Ngoài ra, đại biểu Nguyễn Quốc Trí cũng tán thành với ý kiến của Thạc sỹ Nguyễn Tuấn Vũ rằng dự thảo Luật về PPP chưa giải quyết được vấn đề thu hút đầu tư theo phương thức PPP ở những địa phương có điều kiện kinh tế- xã hội khó khăn và điều kiện kinh tế- xã hội đặc biệt khó khăn.
Phát biểu kết luận Hội thảo, PGS.TS Hà Thị Thanh Bình thay mặt Ban tổ chức trân trọng cảm ơn và đánh giá cao sự nỗ lực, tâm huyết và cũng như chất lượng các ý kiến phát biểu, thảo luận của các diễn giả, khách mời tại Hội thảo. PGS.TS Hà Thị Thanh Bình yêu cầu Ban thư ký Hội thảo tiến hành tổng hợp các quan điểm, góp ý trong các tham luận và các ý kiến thảo luận tại Hội thảo để chuyển đến cơ quan soạn thảo và các cơ quan nhà nước có liên quan. Việc tổng hợp các góp ý này cần tập trung vào các nhóm vấn đề lớn như cần làm rõ các tiêu chí xác định dự án được đầu tư theo phương thức PPP; xác định mối quan hệ giữa các luật có liên quan đến dự án PPP; về quy trình lựa chọn nhà đầu tư; vấn đề đảm bảo sự minh bạch, ổn định của Luật về PPP và vấn xây dựng khung pháp lý về ưu đãi, hỗ trợ đầu tư đối với dự án PPP một cách minh bạch đảm bảo hiệu quả của phương thức đầu tư này.
Trên tinh thần đó, PGS.TS Hà Thị Thanh Bình tuyên bố bế mạc Hội thảo.
Hội thảo kết thúc vào lúc 11h30 cùng ngày./.
Biên tập: Từ Thanh Thảo